与执政者的雄心壮志形成鲜明反差的是，社会救助制度的建立和完善在实践中依旧裹足不前，如学者所指出的：中国的社会救助改革以解决现实问题为方向，并无明确的发展目标或宏伟的发展蓝图。

在民法和刑法上，这是决定是否需要承担侵权责任和刑事责任的关键标准。在功能配置上，需要加以区分的是，我国《行政处罚法》8条最为主要的功能，是为了给层级保留条款提供等级不同的类型化前提，[76]而不是为了限制行政处罚的设定，更加不需要限制行政处罚种类的创设。

这些行为尽管在文义上可以凭借第8条中的兜底条款获得我国《行政处罚法》的规范，但总是会招致一些批评和质疑。在不远的将来，围绕一些新型社会权利甚至于政治权利而展开的行政制裁，是不是可以被并入到《行政处罚法》之中加以调整呢？这并不是完全不可能。关键词:  行政处罚法 处罚种类 概念条款 分类条款 在当今风险社会与信息社会中，行政权的主动性和高效性决定了其对监视潜在威胁，预防损害发生有显著优势。其一，旧的处罚种类无法被安置。属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。

对于前者，立法机关尽管也通过我国《行政处罚法》9条至第12条对地方政府施加了限制，但并没有将此创设权完全上收，规章仍然可以创设警告和一定数额的罚款。典型的如没收违法所得、责令限期拆除违章建筑、责令停产停业等。其一，根据我国《行政许可法》第8条，撤回由于不满足违法行为要素，应首先加以排除。

过于抽象和概括的分类条款，尽管可以在一定程度上提高我国《行政处罚法》的规范容量，预留法律解释的施展空间，从而更加从容地面对未来，[57]但是，这也会带来法律不确定性问题，导致行政处罚权的乱用。这不但需要执法理念的更迭，同时亦需要规制工具的创新。从根本上来说，这是因为各方缺少一个可供讨论的共同标准。[18]责令停产停业就只是责令停产停业，而不包括责令限期改正和责令停止生产或使用等。

从功能上来说，这可以从源头上消除长期困扰理论与实务界的行政处罚概念外延问题，明确行政处罚的判断标准，凸显我国《行政处罚法》的总则性角色。按照本文拟就的概念条款，在这四类行为中，只有吊销才是行政处罚。

根据这一规定，责令限期改正不是行政处罚。首先应当明确的是，无论是通过分类条款，还是兜底条款，所有行政处罚种类都必须在概念条款的统摄之下创设完成，都必须符合概念条款中所包含的行政制裁、违法行为、基于威慑目的等三项要素。然而，这些明显行之有效的制裁行为，却大多会被诟病为法外行为，无法获得我国《行政处罚法》的承认。因此，诸如征收社会抚养费之类的行为，不应被理解为是一种行政处罚。

在我国行政处罚法律体系中，《行政处罚法》理应是一种总则性规范，主要对行政处罚活动中的共性问题加以规定。应松年、马怀德：《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》，人民出版社1996年版，第31-32页。[33] 参见周旺生：《论法律利益》，载《法律科学》2004年第2期。与此同时，笔者还在每一项分类的最后添加了等字，用以涵盖类似的处罚种类，从而尽量弥补主观列举的局限性。

[61] 参见前注[5]，胡建淼文。[37] 在权利理论中，有利益说和意志说两大阵营。

[50] 我国《行政处罚法》第23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另一方面，在后期新型立法过程中，我们也要从处罚的名称和内容上符合行政处罚法关于处罚种类的规定，而不能再想当然、各行其是了。

杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第39页。[66] 需要指出的是，理论界也有人认为强制拆除是行政强制执行，其理由是我国《行政强制法》第44条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。[14]并且，理论界对这一问题寻找答案的尝试也不成功。相对而言，这是一种创造抽象语言和技术意义的表达方式。立法者只是在浩瀚无边的行政处罚种类中选择了8个常见方式，[17]并没有任何刻意的类型划分。（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物、[65]强制拆除等限制或剥夺财产权利的财产罚。

尽管上述规定是符合法律保留原则的，但从执法实践看却并不合理，难以满足地方政府的实际需求。其一，分类条款尽管是开放的，但仍然是一种例举，只不过是一种在五个概念项（人身罚、财产罚、行为罚、警示罚、荣誉罚）下的开放式例举，那么，是否会出现一种新型处罚种类，完全超出这五个概念项？如果存在，是否需要添加更为开放的兜底条款用以预防？其二，更为重要的是，一个开放的分类条款，再加一个开放的兜底条款，在如此之大的涵摄尺度下，如何才能实现我国《行政处罚法》的控权功能？或者更为直接地说，如何才能防止我国《行政处罚法》不会成为滥用行政处罚权的遮羞布? （一）修订兜底条款的理由与方案 对于第一个问题，答案应该是肯定的，这是基于以下两个原因。

并且，我国《行政强制法》意欲达到的控权规范，在我国《行政处罚法》中同样也能够实现，《行政处罚法》的程序要求并不宽松。如前所述，两者并不相同，责令停产停业的行为目标是要对过去的违法行为加以制裁，而责令限期改正则是一种修复和预防，是为了排除公共秩序与安全中的危险因素，从而恢复秩序与安全。

其一，我国《行政处罚法》8条所列举的8类行为，某些本身就不具有制裁性。注释: [1] 赵鹏：《风险社会的行政法回应》，中国政法大学出版社2018年版，第62页。

具体来说，可考虑将概念条款表述为：本法所称行政处罚，是指行政机关基于威慑目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为所施加的一种行政制裁。我国《行政处罚法》有关处罚种类的规定过于简单和僵化，纯粹的‘名称形式划分使得8条规定的处罚种类并不符合实践中的监管需求。[29] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第359-361页。我国《行政处罚法》8条就是其中一例。

这是因为，就法治政府建设而言，这既不利于风险社会下规制工具的创新和多元化，也不利于地方政府参照我国《行政处罚法》，明确新型制裁行为合法性改造的方向和方案。行政强制措施中典型的如我国《治安管理处罚法》15条规定：醉酒的人违反治安管理的，应予处罚。

另外，确定违法行为在行政处罚概念中不可或缺的地位，除了可以与行政强制措施加以区分以外，还可以将其他制裁行为予以排除，典型的如行政机关收取排污费、拥堵费、过路费等行为。[75] 李强：《自由主义》，东方出版社2015年版，第255页。

[10] 孙晓璞、汪劲：《我国野生动物犯罪的立法问题及其完善对策——对林某伤害野生动物案的思考》，载李恒远、常纪文主编：《中国环境法治·2006年卷》，中国环境科学出版社2007年版，第119页。[57] 参见上注，汪永清编著书，第44页。

实际上，无论是当下的我国《行政处罚法》8条，还是将来新法中的分类条款，它们本身并不需要扮演界定行政处罚概念的功能和角色。因此，当我们说制裁是指负价值或者不利益时，制裁行为的作用对象也应该是价值中立的，无论是对非法利益的打击，还是对合法利益的打击，都应当构成一种制裁。与我国《行政处罚法》9条至第12条一样，该法第8条也是法律保留原则最为典型的立法例。四、层级保留条款：行政处罚种类多元化的安全阀 实践中，分类条款可能存在如下两个问题。

[60] 如1986年出台并实施的我国《义务教育法》第15条中便已有批评教育的规定，其后虽然历经2006、2015年两次修订，但至今仍然保留了批评教育的处罚方式。从我国《行政许可法》和《行政强制法》有关设定权分配的规定来看，地方政府只是这两种权力的执行者，几乎没有任何创设权限。

然而，仍然存有很多问题超出了预期。其次，在概念条款的指引下，着手修订现行列举性条款，设计更为开放的分类条款和兜底条款，授权规章在处罚种类上的创设权，提供可供法律解释的文本依据，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富处罚种类。

[36] 同前注[5]，肖泽晟文。根据我国《行政处罚法》9条至第14条的规定，行政处罚的设定权限最低下放到规章层面。